martes, 8 de mayo de 2012

La imputación. Análisis de los Códigos Procesales del Estado de México y Oaxaca

La imputación. Análisis de los Códigos Procesales del Estado de México y Oaxaca.
Carlos Cortés Romero[1]
I.- Introducción. II.- Concepto. III.- Algunas consideraciones de la imputación, por Winfried Hassemer. IV.- Códigos Procesales del Estado de México y Oaxaca. V.- Conclusiones. Bibliografía.
Con la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de fecha 18 de junio del 2008, en materia penal, diferentes estados que conforman a la República Mexicana han hecho modificaciones a sus leyes procesales en materia penal, tal es el caso de las Entidades Federativas de Oaxaca y el Estado de México. Dicha reforma y por consiguiente dichos ordenamientos procesales penales establecen el sistema acusatorio adversarial. Así pues, el objetivo del presente trabajo no es analizar toda la reforma penal, ya que en unos cuantos renglones no se podría establecer todo lo que comprende la materia. Sólo se hará mención a la parte de la imputación que manejan los Códigos procedimentales antes citados. De igual manera al inicio del presente trabajo se dedican unas líneas al concepto de imputación y sus alcances. Líneas que se consideran importantes para la comprensión de dicho tema, esperando generar cierto interés en el lector por profundizar más en alguno de los puntos que se tocan en el presente escrito.
I. Introducción.
Con la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de fecha 18 de junio del 2008, en materia penal, diferentes estados que conforman a la República Mexicana han hecho modificaciones a sus leyes procesales en materia penal, tal es el caso de las Entidades Federativas de Oaxaca y el Estado de México. Dicha reforma y por consiguiente dichos ordenamientos procesales penales establecen el sistema acusatorio adversarial. Así pues, el objetivo del presente trabajo no es analizar toda la reforma penal, ya que en unos cuantos renglones no se podría establecer todo lo que comprende la materia. Sólo se hará mención a la parte de la imputación que manejan los Códigos procedimentales antes citados.
De igual manera al inicio del presente trabajo se dedican unas líneas al concepto de imputación y sus alcances. Líneas que se consideran importantes para la comprensión de dicho tema, esperando generar cierto interés en el lector por profundizar más en alguno de los puntos que se tocan en el presente escrito.
Cabe mencionar que en el presente trabajo, hay muchos aspectos que ver, muchos aspectos que estudiar y profundizar, por tal motivo, sería muy complicado plasmar en unas cuantas cuartillas el contenido de cada por menor, pues cada tema merece ser tratado de manera independiente y merece tener su propio estudio, pues el conocimiento jurídico, así como el conocimiento en general es basto e infinito y una cosa te lleva a otra.
En consecuencia, si este trabajo es leído por alguna persona experta y docta en la materia, no se duda que tendrán fuertes críticas por lo aquí plasmado, ya sea por el contenido o deficiencia de algún tema o especificación, pero, recordemos que la finalidad del presente trabajo no es ser un tratado donde se abarque con profundidad todos los pormenores de lo que implica la imputación, sólo pretendemos dar a conocer el inicio o la entrada a un gran mudo, como lo es el tema de la imputación, y ya dependerá de cada uno de nosotros la pasión y profundidad que querramos tener por conocer los alcances y pormenores de la imputación. Así pues, se espera que el presente trabajo sea de fácil entendimiento y pueda ser disfrutado por cada lector.
II. Concepto.

Imputación.[2] I. (Del latín imputatio, anís: acción de imputar; de imputare: dar, asignar, atribuir, ascribir, culpar.)
II. En el discurso jurídico romano imputatio tiene dos usos muy claros; significa: 1) "la determinación de la deuda a la que un pago es hecho" (Kaser, Buckland, Iglesias), y 2) "atribución de culpa o negligencia a alguien" (Berger). Existe un uso moderno de "imputación" cuyo empleo es casi exclusivo de la teoría del derecho. A este uso nos referimos como 3): "imputación en la teoría del derecho". En el primero de los casos la imputación se refiere al pago y puede explicarse así: si un acreedor tiene créditos similares (por ejemplo, de dinero) contra el mismo deudor, la elección del crédito al que el pago debía de ser aplicado, correspondía primeramente al deudor. Este puede imputar el pago de una suma de dinero a aquella deuda que prefiera extinguir. Si el deudor nada dice al respecto, corresponderá al acreedor decidir a qué deuda se aplica (imputa) el pago. Si ni el deudor ni el acreedor hubieran determinado la deuda a la cual se imputa el pago, rigen ciertas reglas que protegen el interés del deudor.
El Código Civil  recoge las reglas de la imputación de pagos en los artículos 2092 a 2095. El artículo 2092, prescribe: "El que tuviere contra sí varias deudas en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas quiere que éste se aplique". La noción de imputación en el sentido que hemos descrito aparece en el artículo 2094 ("Las cantidades pagadas a cuenta... no se imputarán al capital.)
El segundo significado de imputación corresponde básicamente con el uso de "imputación" en el lenguaje ordinario. Implica la idea de atribución, de adscripción. En este sentido "imputación" se encuentra inseparablemente ligada a "responsabilidad" (problemas de culpa o negligencia en que la responsabilidad o ciertos actos son imputados -adscritos o atribuidos- a un sujeto). En este sentido el concepto de imputación no se encuentra alejado de las ideas de imputabilidad en derecho penal y de capacidad y responsabilidad en derecho civil.
III. El uso de la palabra "imputación" dentro de la teoría del derecho se debe fundamentalmente a Hans Kelsen (1881.1973). Kelsen hace uso del término alemán "Zurechnung"en los Hau ptoprobleme der Staatsreehtslehre, obra publicada en 1911. Aunque eliminadas sus connotaciones ideológicas y axiológicas, el uso kelseniano de "imputación" no se aleja del uso ordinario de "imputación". Por otro lado, "Zureehnung" se encuentra, en alguna manera asociada con el significado que este término tiene en la dogmática penal.
La noción de imputación es para la teoría pura un concepto fundamental, necesario para la construcción de la ciencia del derecho. Para Kelsen el derecho (el orden jurídico nacional o internacional) se encuentra formado por normas que relacionan ciertos actos de conducta humana. Ciertos actos forman parte de una norma jurídica cuando son considerados antecedente o consecuente de una específica relación que se explica justamente en virtud del principio de imputación.
Es absolutamente evidente que el crimen y la pena, el delito civil y la ejecución forzada, no están ligados el uno al otro como lo son la causa y el efecto. En la proposición jurídica no se dice... que si A es, B es; en ella se dice que si A es, debe ser B, y esto no implica, en absoluto, que B, efectivamente tenga lugar cada vez que A se realice" (Reine Rechtslehre).
El principio de imputación explica esta específica relación entre antecedente y consecuente de la relación normativa (entre hecho ilícito y ejecución forzada). El principio de imputación no es así, sino que no significa otra cosa que una forma de relación de hechos de conducta humana. La relación entre el antecedente y el consecuente en una relación normativa es designada por la expresión "relación de imputación". "Podemos designar el enlace específico de hecho y consecuencia con el nombre de 'imputación'. Así, la pena es imputada al delito; la ejecución forzada, al hecho ilícito.
En un tiempo Hans Kelsen distinguió dos tipos de imputación: 1) la imputación que hemos descrito a la cual denominó "imputación periférica", y 2) la imputación que llamó: "imputación central" Pudiérase hablar de una imputación central, a diferencia de una imputación periférica, para distinguir la imputación (de un hecho) a una persona, de la imputación (de un hecho) a una persona, de la imputación [de un hecho] a otro hecho" (Teoría del Estado). Toda la problemática de la imputación central se relaciona con la noción kelseniana de persona jurídica.

III. Algunas consideraciones de la imputación, por Winfried Hassemer.[3]

*La teoría de la imputación en derecho penal responde, según nuestra interpretación actual, a la cuestión de cuándo y bajo qué condiciones se puede establecer una relación, penalmente relevante, entre una persona y un suceso, de manera que a esa persona se le pueda aplicar una sanción penal.
Esta simple descripción nos muestra ya la riqueza de contenido que el concepto de imputación tiene en derecho penal y la cantidad de presupuestos que requiere. Este concepto presupone problemas clásicos, difíciles y complejos de la filosofía en general y de la filosofía del derecho en particular. Así, por ejemplo, para el concepto de imputación es obvio el hecho de que puedan darse conexiones, que se ajustan a determinadas reglas, entre una acción humana y un cambio operado en el mundo exterior (problemas de causalidad) y, a su vez, parte de que el Estado y el ordenamiento jurídico ostentan sin más el derecho a castigar a una persona (teorías de la pena).
La imputación en derecho penal desde el punto de vista conceptual está a medio camino entre los principios generales (como por ejemplo la causalidad o el derecho a castigar), por una parte, y las consecuencias para grupos de casos y para casos en concreto (como por ejemplo, la determinación del círculo de personas responsables o la responsabilidad penal por determinados resultados), por otra.
*El lugar de una teoría sobre la imputación en derecho penal se encuentra más bien en un nivel constitucional, al modo, por ejemplo, de la "construcción social de la realidad"
A ese mundo de construcciones relativamente estables pertenecen también conceptos básicos de nuestro sistema jurídico, como por ejemplo, la imputación. Estos conceptos contienen numerosos presupuestos, caracterizan nuestra cultura jurídica, responden a una evolución histórica y encuentran su reflejo en conceptos similares procedentes de otras culturas, a partir de las cuales podemos aprender que, por ejemplo, la imputación puede presentar otros caracteres totalmente distintos a los de nuestro concepto y que hay fundamentos razonables que muestran por qué la imputación es como es, cómo no debería ser nunca y cómo podría ser quizás bajo condiciones mejores.
*Teniendo en cuenta toda esta batería conceptual llegamos a la conclusión de que el status de una teoría sobre la imputación es el "discurso". Con ello se afirma que las personas pueden acordar qué entienden por imputación y si, en qué forma y bajo qué condiciones quieren construirla. Por tanto, la imputación es una parte de nuestra cultura y de nuestra cultura jurídica; por lo tanto permanece y cambia en atención a la estabilidad de esa cultura.
*El status de la imputación se caracteriza a partes iguales por elementos empíricos y normativos. Sobre ello, la teoría de la imputación ha trabajado suficientemente.
En lo que se refiere a la parte normativa, esta afirmación es casi trivial: la tarea de una teoría de la imputación en derecho penal consiste en responder a la cuestión de cuándo se puede imponer una sanción penal a una persona. Esta respuesta no puede deducirse exclusivamente de ideas o razonamientos empíricos, sino que presupone indefectiblemente un sistema normativo según el cual se puede poner en conexión a una persona con un suceso del mundo exterior de manera que se derive el derecho a infligirle un mal, en atención a lo sucedido en el mundo exterior y según las reglas del sistema; es decir, someterla al poder estatal y a la coerción jurídica.
Así, a partir de la teoría de la atribución nos encontramos con el dato empírico sobre cómo actúa de hecho la imputación en la realidad cotidiana: cuándo un comportamiento lesivo se considera justificado o disculpado, quién y bajo qué condiciones debe contar con la imposición de una sanción, etc. Con todo lo importante que puedan ser estas consideraciones, son solo una parte -precisamente la parte empírica- de una teoría sobre la imputación. En cualquier caso, cualquier aplicación de una teoría así en derecho penal debe adoptar la forma de la atribución cotidiana pero a través del tamiz de una crítica normativa; una teoría así debe responder, por ejemplo, a las siguientes preguntas: si la relación entre la acción de la persona y la lesión queda establecida con fiabilidad, si la sanción impuesta al autor en relación a la lesión causada a la víctima es proporcionada, etc.
*Dominio humano del mundo y responsabilidad de las personas por las consecuencias de sus acciones son, pues, los principios básicos de cualquier idea sobre la imputación. Y a la vez son también los principios básicos de cualquier forma de interacción entre personas, cuya necesariedad va más allá del mero hecho de una relación puntual.
* Responsabilidad y funcionalidad. Igualmente, los esquemas normativos de nuestra cultura en general y de nuestra cultura jurídica en particular, se basan, desde hace mucho tiempo, en la asunción de la necesidad y corrección de dos diferenciaciones básicas: por un lado, la distinción entre responsabilidad y ausencia de responsabilidad de las personas por hechos que se producen en el mundo exterior; por otro, la diferenciación entre distintos grados de responsabilidad.
La primera de las diferenciaciones nos posibilita fundamentar de forma crítica la imputación de un determinado hecho a una persona y su ejecución en la práctica. La segunda de las diferenciaciones nos permite adaptar la intensidad de la respuesta penal en relación al grado de responsabilidad. De este modo, la diferenciación entre autoría y participación así como la diferenciación entre dolo e imprudencia sirven, al mismo tiempo, de fundamento y principio de ajuste para la proporcionalidad de la sanción penal.
Bien entendido, este origen debería servir como punto de partida para una concepción de la imputación orientada a un punto de vista personal y no funcional. Dominación del mundo por parte de personas y responsabilidad de las mismas por las consecuencias de sus actos son presupuestos que no encajan bien con una concepción que defienda una perspectiva funcionalista sobre la sanción penal: la posibilidad de tener en cuenta la intimidación (prevención general) o la idea de la resocialización individual -por supuesto a través de la amenaza de pena- no puede justificar la existencia de la imputación ni tampoco de la intensidad de la respuesta penal.
La cuestión fundamental a resolver por un concepto penal de imputación no es ¿qué podemos hacer racionalmente con una persona? sino si realmente esa persona era o no responsable. La responsabilidad de una persona por las lesiones que ha producido es el fundamento y la medida de la imputación y no las posibilidades y riesgos de una actuación penal sobre la misma. La cuestión aquí es la responsabilidad, no los objetivos
político-criminales; se trata del pasado, no del futuro.
            *Formalización. La imagen de la imputación correcta, que el derecho procesal penal nos ofrece en la actualidad, es la imputación individual (una veces se consigue y otras - cada vez con más frecuencia- no). Esta imputación individual se justifica y se consigue atendiendo a conceptos determinados y llenos de contenido en un proceso que viene previamente dado. El fundamento empírico de esa imputación es la observación metódica y cierta de la relación entre la acción de una persona y la modificación lesiva del mundo exterior. El fundamento normativo es la responsabilidad de la persona por las consecuencias de su acción. El derecho penal material y el derecho procesal aseguran que los conceptos contenidos en el ordenamiento jurídico se materializan de forma transparente y se pueden revisar.
En el derecho penal material se contienen, en el tipo objetivo, los conceptos de producción causal, de acción humana (como primer paso para la imputación al dominio humano del mundo exterior), la teoría de los fines de la norma, de la adecuación social o del riesgo permitido, todos los cuales pretenden asegurar, a través de su conjunción, que no se deslicen atribuciones injustificadas en la relación entre el suceso objetivo y el comportamiento individual. En el tipo subjetivo se resuelve la cuestión de si a la persona, de cuya culpabilidad se trata, se le puede hacer responsable de los hechos lesivos del mundo exterior que, desde el punto de vista objetivo, se le imputan. Aquí se trata de los criterios y formas de la responsabilidad. La clásica discusión entre los penalistas sobre el contenido de las condiciones objetivas de la penalidad o sobre la reprochabilidad de las lesiones cometidas con imprudencia inconsciente sirve de ejemplo de este nivel de imputación y demuestran a la vez sus límites. Estos límites se encuentran en el punto en el que el mundo exterior escapa ya al dominio de una persona.
En cuanto al ámbito del derecho procesal, aquí encontramos sobre todo las reglas para llevar a cabo la prueba. Estas reglas pretenden asegurar que la materialización de la relación entre la persona y el mundo exterior se determine siguiendo estrictamente los criterios de racionalidad vigentes en ese momento. La regulación legal de la libre valoración de la prueba y las limitaciones objetivas introducidas por la dogmática procesal, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, establecen un proceso según el cual se puede afirmar con rigor que una persona ha llevado a cabo un determinado hecho.
 Estas son las líneas básicas de nuestro derecho penal para determinar un concepto válido de imputación. Por supuesto hay tendencias y modelos que se apartan de estas líneas y que pueden mostrar las amplias posibilidades en cuanto a una definición y a un proceso de imputación en el derecho penal actual y las distintas opiniones al respecto.
*Imputación en la vida cotidiana. En la medida que podemos evaluar el futuro, por una parte, y en atención a lo que la historia nos enseña, por otra, no podemos contar con que, en un período previsible, dentro del ámbito de los comportamientos desviados (y por ello en el ámbito de la criminalidad) vaya a desaparecer lo que aquí se ha caracterizado como "imputación". Nuestra vida cotidiana está llena de reproches, justificaciones, disculpas, sanciones y también de atribuciones de comportamientos desviados y lesivos. La organización de nuestro acuerdo sobre las normas y su infracción no se limita solo al derecho penal sino que se extiende a otros ámbitos de nuestra vida en sociedad sobre las ideas de causación y responsabilidad. Estos procesos de atribución tienen orígenes diferentes en lo que a presupuestos internos y formas de aparición se refiere y por eso son diferentes en cuanto a su peligrosidad y su potencial lesivo. Si se los compara con el derecho penal, estos procesos se rigen en menor medida por reglas, son menos susceptibles de control y presentan menos posibilidades de corrección. Se da por cierto sin más que alguien es el causante de una lesión y se aplican sanciones de forma espontánea que no guardan relación con su comportamiento. El derecho a enfrentarse a estos reproches o a recibir ayuda no queda garantizado en estos procesos de imputación cotidiana y no están repartidos por igual.
*Imputación en derecho penal. En este punto ya tiene sentido plantearse la cuestión de la justificación de la imputación en derecho penal. Esta cuestión no se dirige a la justificación de la imputación en sí, sino a los esfuerzos específicos del sistema penal respecto de los procesos de tratamiento cotidiano de los comportamientos desviados como trasfondo; esfuerzos que hacen aceptable los procesos de imputación y sanción porque pueden asegurar una protección jurídica a la persona afectada, cosa que no se da o se da solo parcialmente en los procesos de imputación cotidiana.
En estos procesos de formalización reside, desde mi punto de vista, la justificación de los procesos de imputación en derecho penal. La formalización de los controles sociales y de atribución cotidianos significa, por una parte, una ordenación sistemática y una precisión de los procesos de imputación, lo cual posibilita la observación, la valoración, el control y la revisión de los resultados de estos procesos. Por otra parte, la formalización significa que los procesos de imputación penal -al contrario de lo que sucede en la imputación cotidiana- se rigen por principios, como por ejemplo, la garantía de una defensa llevada a cabo por un profesional, la posibilidad de recursos, la participación activa en el proceso, la reacción proporcionada, etc. Es decir, se trata de claridad, previsibilidad y posibilidad de corrección, y se trata del respeto a determinados principios en interés del afectado. Estos procesos formalizados quedan reservados en general para el control de la desviación en el ámbito más peligroso de los comportamientos desviados. Este es el ámbito del derecho penal. Los bienes jurídicos penalmente protegidos, cuya lesión exige procesos penales y sanciones, representan las necesidades más fundamentales de las personas en un mundo socializado. Los comportamientos criminales lesionan los intereses humanos de la forma más intensa, y las reacciones a esos comportamientos criminales amenazan los intereses de todos los implicados en el conflicto de forma especialmente duradera. Por ello precisan una protección formalizada especialmente enérgica.
Los procesos de imputación penal se desarrollan en la teoría de tal forma que la cuestión empírica de la causación y la cuestión normativa de la responsabilidad se trasladan a un discurso institucional, en el cual los implicados tienen gran influencia.
El proceso, en el que se discute sobre la adecuación de la imputación, debe estar ordenado según criterios jurídicos. El objetivo de este proceso no es la construcción de un consenso, sino más bien la transformación ordenada de un conflicto -una transformación que se puede determinar de forma consensuada: la procesalización propuesta e impuesta por el derecho penal no pretende ofrecer a los implicados una vía de acuerdo sobre la imputación (esto sería no solo pueril sino al final un objetivo terrorífico); la procesalización se limita más a la construcción de un marco (y a la ordenación de sus particularidades) dentro del cual se puede discutir de forma reglada sobre el conflicto y sus consecuencias. La discusión reglamentada -esa es la esperanza del derecho penal- no es solo una condición necesaria sino, en el caso concreto, suficiente para poder asegurar, a través del Proceso y de sus resultados, los derechos del implicado a participar activamente en el mismo, así como a la transparencia, posibilidad de control y de revisión de ese proceso.
La imputación penal formalizada encuentra su justificación no solo en los intereses de aquellos que forman parte inmediata en el proceso de lesión de la norma, sanción e imputación. La imputación también tiene su reflejo en los intereses de todos nosotros, intereses que, más allá de la participación inmediata en conflictos de desviación, se refieren a la efectividad de las formas de protección cuando se amenaza e infringe la norma. En este punto, un proceso de imputación ordenado y bien justificado puede amortiguar y neutralizar los procesos espontáneos, irracionales o dirigidos a imponer intereses particulares.
Desde una perspectiva sustancial, la institución de la imputación penal formula criterios que aclaran y fundamentan la imputación; desde el punto de vista procedimental se puede organizar la discusión en torno a presupuestos normativos y empíricos de una imputación correcta, de tal modo que los implicados, en cualquier caso, tengan una oportunidad de participación en pie de igualdad y con garantías de éxito.

IV. Códigos Procesales del Estado de México y Oaxaca.

Así pues, una vez vistos los diferentes aspectos que aborda el profesor Winfried Hassemer[4], sobre la imputación, mismos que se consideran de suma importancia, ya que hoy en día, sólo se tiene una idea general al respecto de la imputación, y radica en el señalamiento que hace la víctima u ofendido a un sujeto que le violentó su esfera jurídica, en mayor o menor medida, y dicho señalamiento debe ser de manera firme y categórica. Pero, dicha imputación va más allá de un simple señalamiento hecho por la víctima u ofendido, al menos en materia penal, y que sus alcances y consecuencias van ir variando según la etapa por la cual vayan pasando en un proceso penal o las circunstancias sociales y culturales por las que transita una sociedad.
Una vez visto lo anterior, pasaremos al tema de los códigos de procedimientos penales del Estado de México y Oaxaca.
Por cuanto hace al Código de Procedimientos Penales para el Estado de México (C.P.P.E.M.) contempla el tema de la imputación en la sección novena y en la sección décima toca el tema de la vinculación a proceso. A diferencia del Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca (C.P.P.E.O.) que contempla el tema de la imputación a partir de la sección 8, pero que inicia con la vinculación del imputado a proceso, y dentro de su articulado abarca las dos secciones que el C.P.P.E.M. designa para la imputación, es decir la formulación de la imputación y la vinculación a proceso.
Cabe destacar que el Código Procesal del Estado de México da un concepto de la formulación de la imputación, en su artículo 288, mismo que refiere “La formulación de la imputación, es la comunicación que el ministerio público efectúa al indiciado en presencia del juez de control, de que desarrolla una investigación en su contra, respecto de su probable intervención en uno o más hechos delictuosos determinados.” Cosa que no acontece con el Código Procesal de Oaxaca, sino que éste nos habla de una imputación inicial y sus elementos en su artículo 272. En su artículo 277 de éste último ordenamiento nos establece una mejor distinción respecto a la imputación inicial, al establecer lo siguiente “Artículo 277. Comunicación de la imputación. Presentada la imputación inicial, el juez convocará inmediatamente al imputado, cuando esté en libertad, para que comparezca dentro del término de cuarenta y ocho horas, con el fin de hacerle saber el contenido de aquélla, sus derechos constitucionales y legales, y para que rinda en ese acto su declaración en los términos del artículo 274 (Audiencia de declaración del imputado), si así lo desea.” Es decir, hace referencia al supuesto de que el sujeto se encuentre en libertad.
Digamos que lo hasta aquí visto por ambos Códigos Procesales, en cuanto a la imputación y cuando el Ministerio Público solicitan la intervención del Juez de control para formular la imputación a un sujeto, se hace referencia a lo que en la doctrina se llama formalización de la investigación.
Al respecto cabe mencionar algunos puntos a los que hace mención  María Horvitz[5] “…Formalización de la investigación… Esta actuación del fiscal cumple una función esencialmente garantista, cual es la de informar al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico-penal que se dirige en su contra. Con anterioridad a la reforma esta función la cumplía el auto de procesamiento, sólo que -sustancial diferencia- a dicha decisión de carácter jurisdiccional iban automáticamente asociadas consecuencias o efectos extremadamente graves para los derechos del imputado, como la prisión preventiva, el arraigo de pleno derecho, la respectiva anotación prontuarial y restricciones al ejercicio de ciertos derechos. En el caso de la formalización de la investigación, esto no es así.
Las solicitudes del fiscal que impliquen tal privación o restricción de derechos del imputado deberán ser resueltas por el juez de garantía previo debate de las partes, nunca en forma automática y con posterioridad a la formalización de la investigación.
La formalización de la investigación se plantea, en este sentido, como un requisito previo y necesario a la realización de ciertas actuaciones que exigen que el imputado conozca cabalmente el contenido de la imputación con el fin de ejercer sus medios de defensa. Así, cuando el fiscal deba requerir la intervención judicial para la práctica de diligencias de investigación que afecten derechos fundamentales o la resolución sobre medidas cautelares, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente (articulo 230 CPP). Sólo se exceptúan de esta regla los casos expresamente señalados en la 1ey.
Es importante destacar que la formalización de la investigación es una actuación unilateral del ministerio público que no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez, sin perjuicio de la facultad del imputado para reclamar ante las autoridades del ministerio público cuando considere que ella ha sido arbitraria (art. 232 inciso final CPP)…”
Así pues la formulación de la investigación produce los siguientes efectos:
I. Suspenderá o interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal;
II. Comenzará a correr el plazo para el cierre de la investigación; y
III. El ministerio público perderá la facultad de archivar provisionalmente la investigación o el proceso.
Lo anterior se encuentra regulado por ambos Códigos Procesales, siendo el artículo 292 en el Estado de México y el artículo 279 en el Código de Oaxaca.
También en dichos ordenamientos se distingue el procedimiento para cuando un imputado se encuentra en libertad o detenido, pero, ambos tiene que pasar por la audiencia de formulación de la imputación, regulada ésta última en los artículos 291 C.P.P.E.M y 274 C.P.P.O, que a la letra establecen, en lo que interesa lo siguiente: Artículo 291 C.P.P.E.M. “… En la audiencia de formulación de la imputación, después de haber verificado el juez que el indiciado conoce sus derechos fundamentales dentro del proceso penal o, en su caso, después de habérselos dado a conocer, concederá la palabra al ministerio público para que exponga verbalmente el hecho delictuoso que imputare, la fecha, lugar y modo de su comisión, la forma de intervención que le atribuye, así como el nombre de su acusador. El juez, de oficio o a petición del indiciado o su defensor, podrá solicitar las aclaraciones o precisiones que considere convenientes respecto a la imputación formulada.
Formulada la imputación, se le preguntará al indiciado si entiende los hechos que la sustentan, y si es su deseo contestar el cargo, rindiendo en ese acto su declaración.
Rendida la declaración o manifestado su deseo de no hacerlo, el juez abrirá debate sobre las demás peticiones que los intervinientes plantearen…” Artículo 274 C.P.P.E.O.: “…Al comenzar la audiencia…  acto seguido concederá el uso de la palabra al Ministerio Publico para que éste comunique detalladamente, al imputado, el nombre de su acusador, el hecho que se le atribuye con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los antecedentes que la investigación hasta el momento de la declaración arroje en su contra. Asimismo, el Ministerio Público precisará si pretende solicitar alguna medida de coerción personal o real, proporcionando al efecto los fundamentos y motivos que piensa esgrimir...”
Así las cosas, se pone a manera de esquema el contenido de los Códigos Procesales antes citados, con el fin de que el lector tenga un panorama general del tema de la imputación previsto en estos Códigos, pero de igual manera se le invita a profundizar en cada uno de ellos, pues como se dijo al inicio, no bastan unas cuantas líneas para poder ver todos los temas, pero ojalá el presente trabajo pueda servir como el inicio de futuras investigaciones en algún contenido de lo que implica la imputación y su formulación.


Código de Procedimientos Penales para el Estado de México. (C.P.P.E.M.)

Sección novena.
Formulación de la imputación.
Artículo 288. Concepto
Artículo 289. Oportunidad para formularla. Artículo.
Artículo 290.Solicitud de audiencia para la formulación de la imputación.
Artículo 291. Formulación de la imputación y declaración.
Artículo 292. Efectos de la formulación de la imputación.
Sección décima.
Vinculación del imputado a proceso
Artículo 293. Requisitos para vincular a proceso.
Artículo 294. No vinculación a proceso del imputado.
Artículo 295. Nuevo delito.
Artículo 296. Plazos para resolver sobre la vinculación a proceso
Artículo 297. Valor de las actuaciones.
Artículo 298. Plazo judicial para el cierre de la investigación
Artículo 299. Oportunidad de aplicación de formas anticipadas
Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca. (C.P.P.E.O.)

Sección 8
Vinculación del imputado a proceso.
Artículo 272. Imputación inicial
Artículo 273. Vinculación previa necesaria
Artículo 274. Audiencia de declaración del imputado.
Artículo 275. Aprehensión
Artículo 276. Control de detención en el supuesto de flagrancia
Artículo 277. Comunicación de la imputación
Artículo 278. Audiencia de vinculación a proceso o de término constitucional.
Artículo 279. Efectos de la vinculación a proceso.
Artículo 280. Valor probatorio
Artículo 281. Plazo judicial para el cierre de la investigación
Artículo 282. Autorización para practicar diligencias sin conocimiento del afectado
Artículo 283. Período para el dictado de formas anticipadas


V. Conclusiones.

1.-Después de haber hecho un breve análisis del tema de la imputación y su regulación en los Códigos Procesales del Estado de México y de Oaxaca, se concluye que la imputación no es tan sencilla como parece, pues sus alcances en ocasiones van más allá de la materia penal, como se pudo ver al inicio, incluso en materia civil y a manera de ejemplo, sale a la luz el tema de la imputación.
2.- Vistos los Códigos Procesales antes citados, se aprecia la diversidad que aun existe en nuestro país, respecto a la entrada del sistema acusatorio adversarial, pues todavía se tienen varias deficiencias que se manifiestan en la realidad con la práctica.
3.- Por todo lo anterior, el tema de la imputación no puede tomarse tan a la ligera, sin embargo, pocos autores profundizan en este tema, fuera de lo que establecen los códigos procedimentales o procesales.

Bibliografía.


*Código de Procedimientos Penales para el Estado de México.
*Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca.
*Diccionario Jurídico Mexicano. 14ª ed. Tomo: I-O. Ed. Porrúa. México, 2000. Página 1653-1654.
*HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal. Traducción: Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita. Editorial Temis S.A. Santa fe de Bogotá-Colombia. 1999. Páginas 85-104.
*HORVITZ LENNON, María Inés, et al; Derecho Procesal Chileno. 1ª ed., Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, Tomo I, 2003. Páginas 540-551

[1] Alumno de la Especialización en Derecho Penal de la Facultad de Derecho. UNAM
[2] Diccionario Jurídico Mexicano. 14ª ed. Tomo: I-O. Ed. Porrúa. México, 2000. Página 1653-1654.
[3] HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal. Traducción: Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita. Editorial Temis S.A. Santa fe de Bogotá-Colombia. 1999. Páginas 85-104.

[4]  WINFRIED HASSEMER. Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Frankfurt del Main. Alemania. Magistrado del Tribunal Constitucional Federal.
[5] HORVITZ LENNON, María Inés, et al; Derecho Procesal Chileno. 1ª ed., Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, Tomo I, 2003. Páginas 540-541

lunes, 7 de mayo de 2012

EL ARRESTO DOMICILIARIO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO DE ACUERDO AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MÉXICO Y EL ARRAIGO, TRATÁNDOSE DE DELINCUENCIA ORGANIZADA

EL ARRESTO DOMICILIARIO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO DE ACUERDO AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MÉXICO Y EL ARRAIGO, TRATÁNDOSE DE DELINCUENCIA ORGANIZADA
 Mariana May Evangelista
SUMARIO:
I. INTRODUCCIÓN. II. ARRESTO DOMICILIARIO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO DE ACUERDO AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MÉXICO. III. EL ARRAIGO EN TRATÁNDOSE DE DELINCUENCIA ORGANIZADA. IV. ARRAIGO DOMICILIARIO. V. CONCLUSIONES.

En la actualidad, resulta de vital importancia comprender que tan vital es nuestra libertad personal, la cual si bien representa un derecho fundamental inherente a la condición humana, al verse enfrentada con un sistema inquisitivo como el que actualmente nos rige, resulta verdaderamente vulnerable; sin embargo, frente a las nuevas formas de delincuencia que aquejan a nuestra sociedad, existe la necesidad de crear medios de vigilancia y control social para el delincuente, con la finalidad de lograr una adecuada impartición de justicia y así el bienestar de la sociedad, aunque ello en muchas ocasiones, como en la actualidad lo ejerce el Estado, represente la violación de las garantías individuales de los criminales. En el presente artículo, se pretende brindar un panorama real de estas dos figuras, es decir, del ARRESTO DOMICILIIARIO contemplado en el nuevo sistema penal acusatorio como medida cautelar, su regulación y efectividad de acuerdo a la legislación del Estado de México; y el ARRAIGO en el sistema inquisitivo que en aún en la actualidad se contempla para delitos graves, sus diferencias con el nuevo sistema acusatorio y la redefinición que al mismo se le otorgó derivada la reforma de 18 de Junio del 2008.

I.                    INTRODUCCIÓN
            En México, a pesar de que a lo largo de la últimas dos décadas se han dado diversas opiniones referente a la efectividad o no de las medidas cautelares otorgadas por un Juez para la investigación de la probable comisión de un delito, hoy en día con la Implementación de un Nuevo Sistema Penal Acusatorio el legislador contempla estas dos figuras con las que se pretende no solo brindar mayor seguridad a las víctimas del delito y a la sociedad, sino también el asegurar el éxito de la investigación sobre un hecho delictuoso y así en consecuencia, lograr la adecuada procuración de justicia, en aras de un control sobre la delincuencia y prevención de la continuidad delincuencial.
            Bajo este contexto las medidas cautelares ocupan un lugar fundamental en el nuevo sistema, ya que deben ser solicitadas por el Ministerio Público y autorizadas por el Juez de Garantía, debiéndose requerir solo cuando sea indispensable y en caso que exista riesgo para el normal desarrollo del procedimiento penal, esto es, cuando haya riesgo fundado que de que el mismo se pueda sustraer de la acción de la justicia, o bien, se pueda alterar o destruir algunos medios de prueba o se puedan ejecutar otros delitos.
            Solo podrán operar temporalmente y mientras dure el riesgo por el cual se solicitaron, los jueces de garantías podrán autorizar más de una medida cautelar y podrán ser revisadas y modificadas por el Tribunal en cualquier estado del proceso e incluso, proceder de oficio.
            Las medidas cautelares personales a las que por su naturaleza pertenecen las dos figuras aquí a estudio, es decir, el ARRESTO DOMICILIARIO y el ARRAIGO, entendiéndose como aquellas que restringen o privan de la libertad personal a una persona, como se puede observar rompen con toda lógica general de la presunción de inocencia; por ello, su presencia y límites se deben encontrar definidos por los fines penales del procedimiento y los principios del sistema.

II.                  ARRESTO DOMICILIARIO EN EL SISTEMA ACUSATORIO PENAL DE ACUERDO AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MÉXICO
El arresto domiciliario es una pena que funge, como accesoria de otras o como principal, en la mayoría de los códigos penales de los distintos países.
Algunos lo definen como "la privación de la libertad de movimientos y comunicación de un condenado o acusado que se cumple fuera de los establecimientos penitenciarios, bien en el propio domicilio, bien en otro fijado por el Tribunal sentenciador a propuesta del afectado". Representando en sí una forma atenuada de restricción de la libertad.[1]

En sí, el arresto domiciliario es una medida cautelar personal provisional, que se ubica dentro de la modalidad de la comparecencia restrictiva. Se trata de una alternativa a la detención realizada a los imputados mayores de 65 años de edad que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, o simplemente en tratándose de aquellas personas vulnerables, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente, ya que la ley presume que esta persona requiere una atención y un trato especial que sería imposible brindarle en prisión, por lo que esta medida es excepcional que restringe la libertad de ciertas personas, con la finalidad de cautelar, esto es, proseguir y garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, y evitar la fuga del imputado. Esta restricción de la libertad personal se cumple en el propio domicilio u otro señalado por el Juez, con la vigilancia necesaria.
Dicha medida cautelar como ya se dijo, es parte de las penas privativas de libertad y se somete:
·         En el lugar de residencia que indique el imputado; y sobre todo el que,
·         La ubicación de la residencia no obstaculice el juzgamiento.[2]
EL ARRESTO DOMICILIARIO es un derecho que se creó teniendo la finalidad de sustituir la prisión preventiva, que debe ser cumplida en centros de rehabilitación social, por el cumplimiento de dicha medida en el domicilio del procesado, siempre que, como ya se preciso, el mismo forme parte de un grupo vulnerable como las mujeres embarazadas o los mayores adultos. Esta medida sustitutiva se constitucionalizó desde la reforma de 18 de Junio del 2008, aunque existía con anterioridad en el Código de Procedimiento Penal.
En el caso concreto del Estado de México se encuentra prevista en la fracción VI de su artículo 192, que a la letra dice:
“…ARTICULO 192. Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formulada la imputación, el juez a petición del Ministerio Público, del ofendido o la víctima, podrá imponer una o más de las siguientes medidas;
VI. La reclusión domiciliaria, con o sin vigilancia;…”
         Así, podemos ver como el legislador a través de diversas medidas cautelares, entre ellas, precisamente el arresto domiciliario o reclusión domiciliaria como el mismo lo define, pretende asegurar el éxito de las diligencias realizadas por el órgano jurisdiccional logrando la presentación a ellas del imputado en cualquiera de sus etapas, ya sea durante la investigación, el procedimiento o la ejecución de la sentencia, pero además establece el que dicha medida deberá ser a petición del Ministerio Público, quedando al arbitrio del juez el imponer una o más de las medidas en dicho numeral establecidas, con la finalidad incluso, de proteger no solo a la sociedad en general sino también al ofendido. Sin embargo, a pesar de todo lo anterior, en el Código Procesal de la materia, no se indica la manera en que los sujetos a esta medida cautelar deberán cumplirla, ni mucho menos en qué casos y por qué establecerá el Juez cuando será con o sin vigilancia.
Cabe hacer mención que por ejemplo en Estados Unidos, donde son habituales, tienen dos objetivos potencialmente contradictorios: 1) Permitir la liberación previa al juicio de aquellas personas acusadas de un delito hasta que se dicte sentencia respecto de los cargos en su contra, y 2) asegurar que comparezcan ante el tribunal para enfrentar los cargos y no representen una amenaza para la comunidad ni para alguna persona en particular durante ese periodo.[3]
Estos objetivos se definen contradictorios ya que la liberación del mayor número de imputados en espera de juicio puede conllevar el riesgo de que muchos no se presenten para ser juzgados. No obstante esto y como se dijo previamente para el caso de México en concreto en su Estado de México, donde no se establece en qué se basará el Juez para determinar en qué casos será con vigilancia o sin ella, existen programas de evaluación y supervisión analizados que ofrecen servicios orientados a conciliar cualquier conflicto entre los objetivos de esta medida cautelar. Los programas integralmente desarrollados cumplen las siguientes funciones:
·         Recabar información relevante sobre el detenido de varias fuentes;
·         Verificar la exactitud de la información recabada;
·         Valorar el riesgo real de que, en caso de su liberación previa al juicio, el acusado pueda fugarse, delinquir o interferir con la investigación penal;
·         Presentar al tribunal la información verificada, el resultado del análisis de riesgo y las recomendaciones que se deriven; y
·         Supervisar a los liberados con antelación al juicio, informando al tribunal sobre su comportamiento durante ese periodo.[4]
El componente de evaluación de los servicios estudiados se lleva a cabo durante el lapso entre el arresto y la primera audiencia donde el juez decide dejar en libertad o no al imputado. La evaluación identifica las características personales y los riesgos potenciales que cada acusado presenta para el proceso y la sociedad.
Esto permitirá a los actores del sistema procesal penal, es decir, Jueces, Ministerio Público y Abogados Defensores tomar decisiones más certeras antes del juicio y resolver sobre las condiciones adecuadas para la liberación del acusado, reservando la prisión preventiva para aquellos casos excepcionales en los que los riesgos no puedan controlarse de otra manera.
La valoración, que inicia con el arresto, está conformada por las siguientes actividades:
1) Recabar información pertinente del detenido;
2) Verificar dicha información;
3) Dictaminar el riesgo;
4) Desarrollar una opinión sobre el plan de supervisión adecuado, según los riesgos identificados, y
5) Presentar la recomendación específica a las autoridades competentes.
Al recabar la información pertinente del detenido, la cual es base para que el Juez pueda tomar la decisión sobre su liberación y establecer las condiciones en que se desarrollara el arresto domiciliario, es aquella que se enfoca primordialmente en su conducta y antecedentes, como lo podría ser el Tiempo de residencia en el domicilio actual y el inmediato anterior; nexos familiares y relaciones en la comunidad; situación laboral actual y antecedentes laborales; situación patrimonial y medios de subsistencia; condición física y mental, incluyendo abuso de drogas y/o alcohol; antecedentes penales y, si es el caso, detalles de su historial delictivo; y grado de cumplimiento con las condiciones para la libertad bajo caución que en el pasado se le hubieran impuesto.
Dicha información se recaba primero mediante una entrevista voluntaria con el imputado o con otras fuentes en caso que aquel decida ejercer su derecho a no ser entrevistado. Esas fuentes alternas pueden ser los oficiales que lo arrestaron (quienes pudieran tener información sobre los cargos, las condiciones del arresto y sus antecedentes penales), los sistemas de registro de antecedentes penales, familiares, documentos (contratos de arrendamiento, notas o recibos de pago, pasaportes) y empleadores.
Tomando en consideración que los acusados son la fuente común de información, es de fundamental importancia que esta se confirme. La prioridad de quien labora en un programa de servicios previos al juicio es verificar la identidad del imputado, su domicilio y los demás lugares donde pueda localizársele después de su posible liberación bajo caución.
Una vez que la información ha sido recabada y verificada debe analizársele para determinar su aprovechamiento en la decisión de disponer la libertad provisional o la prisión preventiva. El proceso de análisis es crucial en el apoyo que se brinda al tribunal para decidir si libera o no y, en el primer caso, si lo hace con o sin medidas cautelares.
Suelen utilizarse también escalas de puntos o lineamientos para la liberación previa al juicio que atribuyen un determinado peso a variables como naturaleza y gravedad del delito, antecedentes penales, situación laboral, condición de vivienda, relaciones familiares y existencia o grado de trastornos mentales, o relacionados con el abuso de drogas del imputado.
Existen algunos países que incluyen el monitoreo electrónico en combinación con el arresto domiciliario, para permitir a la dependencia que supervisa recibir un aviso inmediato en caso de que el imputado infrinja la condición de no salir de su domicilio.
Por todo lo antes referido podemos decir, que a pesar de que en la mayoría de los códigos de los estados en donde actualmente ya se implementa el Nuevo Sistema Acusatorio Penal no se especifica en qué casos en específico tendrá lugar esta medida cautelar, ni mucho menos en qué casos será con vigilancia o no, esta medida cautelar constituye una importante herramienta que permite reducir el número de detenidos en prisión preventiva y al mismo tiempo mantener la seguridad pública. Y si bien es cierto, al fin y al cabo para algunos las medidas cautelares se contraponen con la presunción de inocencia que tanto proclama el nuevo sistema acusatorio penal, al someterlo a esta medida cautelar que restringe su derecho de tránsito durante el periodo de investigación en donde aún no existen datos fundados de su participación o no en la comisión del hecho delictuoso; también lo es que no hay que perder de vista, como ya se dijo, que es una herramienta de la que se vale el Juzgador para en dado caso no vulnerar aún más sus garantías con una prisión preventiva en un centro de reclusión, pero sobre todo el que la misma siempre tendrá lugar a petición del Ministerio Público cuando exista riesgo fundado para el normal desarrollo de la investigación o en su caso el procedimiento, debiendo siempre justificar la necesidad de la medida, su indispensabilidad y proporcionalidad al solicitarla.
III.                EL ARRAIGO EN TRATÁNDOSE DE DELINCUENCIA ORGANIZADA
El arraigo en su acepción más simple implica el establecerse o radicarse en un solo lugar, de lo que se aduce por su propio significado que la naturaleza de esta figura implica simplemente una restricción de transito a imponerse a una determinada persona.
Ahora bien, ubicando este término en materia penal, como es bien sabido, sabemos que es una medida cautelar de la que se vale el Ministerio Público a efecto de limitar la libertad de tránsito de un imputado, por la probable comisión o posible comisión en un hecho delictuoso, con el fin de asegurar el éxito de su investigación. Por su parte el Doctor Marco Manuel Díaz de León lo define como “una medida cautelar que durante la averiguación previa se impone con vigilancia de la autoridad al indiciado, para los efectos de que cumpla con los requerimientos del Ministerio Público, en razón de la investigación de un hecho delictivo…”.[5]
Otros autores interpretan el Arraigo Penal como una medida cautelar de carácter instrumental, temporal y personal, decretado por un órgano jurisdiccional a petición de parte, que subordina a un sujeto a no abandonar un espacio geográfico específico, toda una demarcación o un domicilio, en virtud de la investigación de hechos posiblemente constitutivos de un delito.[6]
Así pues, tenemos que actualmente nuestra legislación secundaria no requiere que se compruebe el delito de que se trate, ni se demuestre la probable responsabilidad penal del imputado, tal como lo disponen los artículos 16 y 19 Constitucionales, al momento en que deben ser escuchados por el Juez; sin embargo, pese a ello, en ningún momento durante dicha diligencia se le permite ofrecer o desahogar pruebas en su favor lo que constituye una violación a su derecho y principio rector que rige el Nuevo Sistema Penal Acusatorio como lo es el Principio de Presunción de Inocencia, pues en vez de detener a las personas para investigar, lo correcto y debido es primero investigar y después restringirle su libertad en base a la probable comisión o probable participación en un hecho delictuoso, debiendo partir de la base de que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario.
Esta figura emerge y forma parte del procedimiento penal, la cual es considerada como una medida de control que solicita el Ministerio Público ante un Juez en Materia Penal y que puede aparecer tanto en la etapa de investigación como ya en el proceso penal. El Arraigo consiste en privar de la libertad a una persona con el fin de que no salga de un determinado lugar, restringiendo con ello, su libertad de tránsito, siendo concebida como una medida cautelar que actúa en auxilio de la Autoridad evitando que la persona realice actividades durante la investigación o su procedimiento.[7]
Se incluyó en la nueva reforma penal de 18 de Junio del 2008, en el artículo 16 Constitucional, concretamente en el párrafo séptimo, mismo que establece: “...La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale. El arraigo no podrá exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga de la acción de la justicia...”. [8]
Dicha reforma redefine el arraigo y ahora no solo lo establece de una manera austera como hasta en la actualidad opera, de ser una medida cautelar auxiliar del Ministerio Público consistente únicamente en someter bajo vigilancia a una persona sujeta a investigación cuando se tenga temor a que el mismo prosiga con la consumación de otros delitos y se tenga el temor fundado de que se sustraiga de la acción de la justicia, sino que ahora ya se delimitan el delito, las circunstancias, modalidades, lugar y tiempo en que deberá operar, ya que al respecto es clara en establecer que solo podrá ser autorizada por la autoridad judicial obvio a petición del Ministerio Público en tratándose única y exclusivamente de delitos de delincuencia organizada y no como en la actualidad opera en delitos graves, además de que por otro lado se establece que se deberá cumplir en los lugares y tiempo que estrictamente se contemplen en la ley y el término en que podrá ejercerse, siempre que ello sea indispensable para garantizar, como ya se dijo, el éxito de la investigación y la seguridad tanto de los propios denunciantes como de la sociedad o bien se tema que la persona a imponer esta medida se de a la fuga.
Ahora bien, debe decirse que toda persona cuenta con el derecho de defenderse ante la autoridad judicial al amparo de las garantías y derechos establecidos en el artículo 17 de la Constitución, derecho éste que se encuentra contemplado en el párrafo trece del Artículo 16 Constitucional de la Reforma Penal que entrará en vigor cuando en los fueros federal y local existan sistemas procesales acusatorios relativos a que los jueces de control resuelvan medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación que requieran control judicial, que garanticen los derechos de los indiciados, víctimas u ofendidos.
En relación a esta medida cautelar, por su parte, la legislación del Estado de México es totalmente omisa en señalar o si quiera contemplarla, lo cual resulta de vital importancia pues, al contemplarla la propia Carta Magna lo lógico es pensar que sus legislaciones secundarias, es decir, el Código Procesal de cada una de las Entidades Federativas debe si quiera regular respecto a los supuestos de arraigo, la necesidad de la motivación material en la solicitud de arraigo y las garantías de audiencia de la persona bajo arraigo, así como los lugares e instituciones en que se deberán cumplir, etcétera; ello, a pesar de que entrará en vigor hasta que de igual forma entre en vigor la citada reforma a nivel federal, ya que no debe perderse de vista que en la actualidad se contempla en tratándose de delitos graves y el juez está obligado a resolver su otorgamiento o no.
Por todo lo anterior y al carecer de un mínimo de justificación material para afectar la libertad personal en el contexto de un estado de derecho constitucional y democrático, el arraigo representa una afectación grave de carácter cautelar de la libertad personal y en consecuencia, por esta razón su aplicación debe activar el conjunto de derechos del debido proceso. Bajo esta misma tónica podemos decir que el Arraigo no cuenta con un contenido material que lo justifique, debido a que se trata de una institución que afecta la libertad personal de manera grave sin que se cumplan los requisitos mínimos que para tal efecto dispone la propia constitución.
Máxime que la falta de regulación secundaria del arraigo, en concordancia con el propio texto constitucional representa un impedimento para su aplicación secundaria y una afectación al derecho de seguridad jurídica.
Dentro de la Reforma del 18 de Junio del 2008 concretamente en su artículo sexto transitorio, se desprende que las legislaciones de las entidades federativas, en materia de delincuencia organizada continuaran en vigor hasta en tanto el Congreso de la Unión ejerza su facultad de legislar de manera exclusiva sobre delincuencia organizada. Y hasta en tanto suceda esto será derogada la Ley de la Delincuencia Organizada.
Algunos críticos consideran que mantener a la persona bajo esta figura de arraigo en un lugar distinto de su domicilio, constituye una violación grave al debido proceso penal, al no resolverse los mismos en estricto apego a los derechos fundamentales del arraigado.
IV.                ARRAIGO DOMICILIARIO
La elevación del arraigo domiciliario en materia penal a la categoría de figura procedimental constitucional en México, no fue una tarea legislativa sencilla, ya que existieron posturas en contra con argumentos realmente considerables, basándose en la idea de que el arraigo ya había sido declarado inconstitucional, pugnando porque sea visto entonces como una detención arbitraria.
El Arraigo Domiciliario se encuentra contemplado en el artículo décimo primero transitorio del decreto de 18 de Junio del 2008, estableciendo que en tanto entra en vigor el sistema penal acusatorio, los agentes del Ministerio Público pueden solicitar al Juez este arraigo tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de 40 días, esto es, que solo podrán solicitarlos en aquellos casos que no constituyan delincuencia organizada.
Representa una medida cautelar de carácter instrumental, temporal y personal privativa de la libertad, decretada por un órgano judicial a petición del Ministerio Público, que busca preservar la investigación, evitando que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia cuando exista el riesgo fundado de que esto sea posible, para favorecer la integración y perfeccionamiento de la averiguación previa, logrando con ello que ésta tenga como resultado el ejercicio de la acción penal y a posteriori el libramiento de la aprehensión. [9]
Cabe hacer mención que el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se base en que el arraigo es violatorio de la libertad personal de un individuo, ya que se considera que la averiguación previa no contiene datos que vinculen a una persona como probable responsable de un delito y a pesar de ello, se permite la afectación de la libertad personal hasta por el término que esta la constitución. Máxime si tomamos en consideración que estas deficiencias no desaparecen al haber sido incluido en el texto constitucional, pues no supera la exigencia mínima para producir una afectación tan grave en la esfera de libertad de la persona, que en el caso sería como mínimo el establecer la probable responsabilidad del imputado respecto de un hecho delictivo a través de datos que así lo acrediten, para así justificar dicha afectación de su libertad personal hasta por los 80 días que se contemplan.
Bajo esta tesitura, el arraigo como una medida cautelar, previa al proceso, es incompatible con los propios supuestos de detención que contempla la Carta Magna, a diferencia del arraigo domiciliario cuando se dicta como una medida procesal menos restrictiva que la privación de la libertad personal durante el proceso y por ello, resulta incompatible con el artículo 16 Constitucional ya que se dicta aún en nuestro días, sin que se haya comprobado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad.
V.                  CONCLUSIONES
PRIMERA. El Arresto Domiciliario o como el Código de Procedimientos Penales para el Estado de México lo define la Reclusión Domiciliaria, vista como una medida cautelar constituye una herramienta de la que se vale el Juzgador para en dado caso no vulnerar aún más sus garantías con una prisión preventiva en un centro de reclusión, pero sobre todo el que la misma siempre tendrá lugar a petición del Ministerio Público cuando exista riesgo fundado para el normal desarrollo de la investigación o en su caso el procedimiento, debiendo siempre justificar la necesidad de la medida, su indispensabilidad y proporcionalidad al solicitarla.
SEGUNDA. La figura del arraigo como medida cautelar con la finalidad exclusiva de facilitar la investigación del Ministerio Público resulta violatoria de las garantías individuales del detenido, al no cumplirse con las características elementales del debido proceso y violentar al igual que el Arresto Domiciliario la libertad de tránsito del imputado; violando en consecuencia el principio de presunción de inocencia a que tanto se ha hecho alusión, consagrado en la constitución y que pregona el Nuevo Sistema Penal Acusatorio, ya que al privar de la libertad a una persona sin la certeza de que efectivamente cometió un hecho delictuoso, sin que se requiera como mínimo la comprobación de lo que anterior a la reforma se define como el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, va contrario los principios establecidos en ese nuevo sistema.
TERCERA. Así, podemos decir que el Arraigo no tiene cabida en el nuevo Sistema Acusatorio y no solo por lo antes referido, sino también debido a que las características de este sistema exigen un proceso con predominio de características ACUSATORIO, en el sentido de que el órgano acusador debe tener la carga de probar el hecho típico y acreditar la responsabilidad del imputado en ella; ADVERSARIAL, entendiendo a esta característica como la contienda entre las partes en condiciones igualitarias frente al órgano jurisdiccional y ORAL, en el sentido de que las pretensiones, argumentaciones y pruebas se deben plantear y desahogar frente al Juez o Tribunal; lo que se desvirtúa al inclinar la balanza a favor del órgano acusador ya que al tener el arraigo la finalidad de garantizar el éxito de una investigación en contra del imputado, sin siquiera haber acreditado o no su probable comisión o participación en él, pone al imputado en desventaja frente a un sistema que tampoco brinda seguridad jurídica.
CUARTA. Se requiere de una legislación en cada una de las entidades federativas que contemple todas y cada una de las modalidades de esta figura del Arraigo, sus alcances, los supuestos en que tendrá cabida, la necesidad de la motivación material en la solicitud de arraigo y las garantías de audiencia de la persona bajo arraigo, así como los lugares e instituciones en que se deberá cumplir.
QUINTA. Por otra parte, el Arraigo Domiciliario como consecuencia de un proceso de carácter penal resulta menos perjudicial y tiende a proteger al detenido de los daños y perjuicios que sufriría recluido en una cárcel común.

BIBLIOGRAFÍA

·                     Diccionario de Derecho Procesal Penal y Términos Usuales en el Proceso Penal, Ed. Porrúa, 3ª Edición, México, 1997, p.830.
·                     ELÍAS AZAR, Edgar. et al. Actualidades en el Derecho Penal Mexicano. Revista de Análisis Jurídico Penal, número 7, enero 2012. Ed. Radbrok E&A. México, 2012, p. 184.
·                     EMBRIS VASQUUEZ, José Luis, et al. Arraigo y Prisión Preventiva. Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Formularios, Editorial Flores Editor y Distribuidor, México, 2010, p. 355.
·                     GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis, Las Medidas Cautelares Personales en el Sistema Penal Acusatorio, Editorial LEYER, Colombia, 2009, p. 698.
·                     GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana Cristal, Manual Práctico del Juicio Oral, Segunda Edición, México, 2010, pp.397.
·                     SCHONTEICH, Martín, et al. Programas de Medidas Cautelares. Experiencias para equilibrar Presunción de Inocencia y Seguridad Ciudadana. Primera Edición, Editorial Open Society Justice Initiative, México, 2010. P. 50.

LEGISLACIÓN
·         Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
·         DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de fecha 18 dieciocho de Junio del 2008. Publicado en el Diario Oficial de la Federación.
·         Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
·         Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.



[1] GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis, Las Medidas Cautelares Personales en el Sistema Penal Acusatorio, Editorial LEYER, Colombia, 2009, p. 562.
[2] Ibid, p. 565.
[3] SCHONTEICH, Martín, et al. Programas de Medidas Cautelares. Experiencias para equilibrar Presunción de Inocencia y Seguridad Ciudadana. Primera Edición, Editorial Open Society Justice Initiative, México, 2010. p. 13.
[4] Ibid, p. 14.
[5] Diccionario de Derecho Procesal Penal y Términos Usuales en el Proceso Penal, Ed. Porrúa, 3ª Edición, México, 1997, p.72.
[6] EMBRIS VASQUUEZ, José Luis, et al. Arraigo y Prisión Preventiva. Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Formularios, Editorial Flores Editor y Distribuidor, México, 2010, p. 355.
[7] ELÍAS AZAR, Edgar. et al. Actualidades en el Derecho Penal Mexicano. Revista de Análisis Jurídico Penal, número 7, enero 2012. Ed. Radbrok E&A. México, 2012, p. 128.
[8] DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de fecha 18 dieciocho de Junio del 2008. Publicado en el Diario Oficial de la Federación.
[9] EMBRIS VASQUUEZ, José Luis, op. cit., p. 12.